促进独董权责配置的公平化是公司治理法治化、现代化、市场化的试金石。要建设一流的独董制度，需要进一步深化改革，树立差异化的问责理念，过错认定遵从“疑过从无”原则及有限责任原则，导入商业判断规则，推行独董津贴市场化改革，健全宽严相济的独董权责配置体系

独董制度是我国资本市场改革开放的产物，也是上市公司治理市场化、法治化、国际化、科学化、民主化和现代化的重要标志。总体来看，我国上市公司的大部分独董德才兼备，诚信勤勉，临渊履冰，勇于担当，在保护中小股东权益、制衡控制权人（包括控制股东、实际控制人和董监高等内部控制人）、弘扬企业家精神、推进公司治理现代化、改善上市公司盈利能力、增强公司核心竞争力、推动公司可持续健康发展、服务国企公司制改革、转变民营上市公司的家族人治模式、吸引国际资本、促进中概股公司海外融资、优化资本市场生态环境、加速中国资本市场全球化、助推实体经济高质量发展等方面功不可没。但独董制度毕竟系舶来品，实现与中国特色市场经济土壤的无缝对接尚需时日。由于独董制度不健全，独董自律规范缺失，独董应有作用尚未充分显现，监管者、裁判者和公众对独董的认知度和信赖度也有待提高。

但好似坐在火山口上一样，独董虽津贴微薄，却一直处于信息披露制度的镁光灯之下，随时面临着巨大的法律和声誉风险。在未得到监管者、控制权人、中小股东和全社会的理解、同情、信任、尊重和支持的情况下，一旦上市公司股价表现不佳或出现违法违规情形，独董就有可能成为千夫所指的替罪羊，陷入流汗流血又流泪的尴尬境地。笔者曾在2001年警示独董职业的高危风险，2002年主张独董不能“花瓶化”。这些挑战和隐忧至今仍未消失。

独董是企业家群体的重要组成部分。但是，上市公司独董整体来看钱少、事多、责重，且独董津贴存在干好干坏一个样的“大锅饭”现象。在权责错配的制度设计之下，优秀人才竞相退出独董市场的“逐底竞争”现象开始常态化。“好人受气、坏人神气”，劣币驱逐良币的“逆向淘汰”现象开始浮现。因此，如何在独董市场弘扬企业家精神，推动独董权责配置的公平化、理性化、 透明化、法治化，确保独董论功行赏、过罚相当、精准追责、合理容错、宽容失败、善意免责、公平减责，具有重大的现实意义，攸关独董群体的个人前途，更攸关公司治理改革之成败。

苛责、无责与问责：三大裁判思维反思

2021年11月12日，广州中院在顾某等55326名投资者诉康美药业及其董监高证券虚假陈述责任纠纷案中，建立了四梯度董监高责任体系：1.董事长、总经理与实控人等对投资者全部损失负连带责任；2.不担任财务工作负责人的董监高过失相对较小，在投资者损失20%范围内连带负责；3.总经理助理不属于虚假陈述行为人，不对投资者损失担责；4.独董不参与日常管理，过失相对较小，3名独董在投资者损失10%范围内连带负责，2名独董在投资者损失5%范围内连带负责。

该案判决体现了重典治乱、差异化追责的理念，但有苛责之憾。巨额赔偿责任牵动着独董群体的敏感神经。判决一出，数十名独董应声辞职，学术界也开始理性反思独董制度变革。若不考虑通货膨胀率与延迟支付利息，按税前8万元的年度津贴计算，独董要连续履职3074年才能赔付2.459亿元。由于自然人破产保护制度缺位，10%的巨额赔付责任看似有限，实则无限，远超独董津贴与财力，更超越公众逻辑常识。当然，独董担责公正与否的衡量标准并非赔付金额，而在于赔偿额是否与独董的过错、职权、权利、获益与责任成正比。

2021年7月30日，上海金融法院在彭某诉中安科公司等证券虚假陈述责任纠纷案中，建立了独董免责、内部董事担责的二元董事责任体系，体现了独董友好型差异化追责理念。理由是，独董负责确保战略决策的妥当性、合理性和强化公司经营监督，内部董事负责企业具体运营。独董未在公司任职，不参与经营活动，仅对经营决策提供建议和监督，持续关注标的公司项目执行进程并审核其经营状况相关资料，这超出了独董职责范围。

2023年9月21日，北京金融法院在王某等诉乐视网等证券虚假陈述责任纠纷案中，建立了五梯度董监高责任体系：1.贾跃亭对投资者损失与乐视网承担连带责任；2.副总经理、核心高管、监事会主席等3人在投资者损失2%范围内与乐视网连带负责；3.监事、董秘、非独立董事、执行副总裁等5人在投资者损失0.5%范围内与乐视网连带负责；4.3名独董在损失0.05%范围内与乐视网连带负责，理由是一般性询问建议不能代替针对性监督，独董未能积极有效履行监督职责，存在重大过失；5.2013年2月1日前任职的监事贾某（贾跃亭姐姐）免责。

以上三个判例代表着法官从左走向右、又在左右之间寻求平衡点的摇摆轨迹，也表明法院致力于探索企业家担责的法律效果、社会效果、市场效果与道德效果的统一。法律与司法解释未能也无法针对企业家责任强行推出“一刀切”的傻瓜式裁判标准。法官们对企业家追责力度的精准把握，需要权衡个案的特殊性与法律原则的一般性，但因仁智互见，不断试错、继而纠偏之旅遂不可避免。这种不确定性既加剧了少数企业家的焦虑，也导致挂名董事、高管纷纷萌生退意。有律师担心，董事、高管稍有不慎，就可能承担巨额赔偿责任，建议挂名董事、高管尽快离任。

树立和而不同、刚柔并济的差异化问责理念

市场有眼睛，法律有牙齿。在民事、行政、刑事和信用等四大责任体系中，民事责任最为根本。独董违反对上市公司及其全体股东的信托义务，当然要承担民事责任。但民事责任不是万能的，不是包治公司治理疑难杂症的“灵丹妙药”。在上市公司发生丑闻（尤其是虚假陈述时）时，即使独董不承担民事责任，声誉制裁（包括“社会性死亡”）也足以警醒独董改过自新，追求卓越。在美国，独董几乎未被追究过民事责任。

在问责失信上市公司时，要严格区分上市公司的法人行为与董事、高管的个人行为，尽量缩小问责圈，保护无过错董事、高管，弘扬企业家精神，避免守信者的良好信用遭受任职公司的无辜牵连。在信用为王的数字时代和法治时代，多数董事、高管具有见贤思齐的内在动力和外在压力。即使问责控制股东、实控人、法定代表人、董事长、总经理和董秘等违法违规的“关键少数”，也要采取精准问责、靶向问责、包容审慎的原则，稳准狠地问责“元凶巨恶”，努力教育和挽救、团结大多数没有恶意或重大过失的董事、高管。

独立性是独董的美德，也是独董信息不对称的根源。独董不在上市公司坐班，无法事必躬亲地参与公司工作，对公司知情和实控程度远逊于其他董事、高管。诚信善良、理性自律的独董既无财务造假动机，更无火眼金睛。独董若在审议董事会议案时，为兼顾上市公司与公众投资者利益而善意履职（例如要求公司聘请专业机构开展专业核查），且其表决行为系建立在掌握相关信息基础上的合理商业判断，则已尽了忠诚勤勉义务。独董若敢于抵制错误或不妥的董事会议案，或多次督促管理层有效管控经营管理和治理中的法律风险，兼顾公司可持续发展和公众股东权益保护，就不应被问责，且属模范独董。

鉴于独董既有董事共性，也有个性，裁判者、交易所和监管者应宽严相济，奖善罚恶，恩威并施，充分尊重其特殊性，严格区分独董和非独董（尤其是内部执行董事）的不同法律角色和法律权利及义务，充分保护独董诚实勤勉履职的能动性。即使在独董群体内部，也要区分会计师独董、律师独董和行业独董的专业背景。否则，要么诱导独董在董事会决策时抛弃原则、一团和气、不再说“不”，要么逼其远离独董职业。